1. La brève présentation qui suit permet de revenir sur les solutions fort bien connues du droit français de l'arbitrage international en matière de droit applicable à la convention d'arbitrage, non pas pour les examiner à nouveau ou raviver les débats doctrinaux qu'elles ont suscités,2mais bien plutôt, dans la perspective de cette journée d'études résolument tournée vers le droit comparé, afin, précisément, de les comparer avec celles retenues par les juridictions britanniques dans les affaires Sulamérica3et Arsanovia4. Celles-ci ont fait l'objet d'analyses approfondies dans de précédentes interventions, spécialement celle de M. Julian Lew, qui nous serviront ainsi de point de départ.

2. L 'angle retenu pour la comparaison doit toutefois être précisé car au premier abord, comparer les méthodes française et anglaise de détermination du droit applicable à la convention d'arbitrage international pourrait paraître vain ; ou alors, la comparaison tient en une ligne, les solutions retenues par les deux droits étant diamétralement opposées. En effet, alors que le juge anglais met en oeuvre un raisonnement conflictuel que l'on peut qualifier de classique en matière contractuelle, le juge français, on le sait, a opté depuis longtemps pour la méthode des règles matérielles de droit international privé en application du principe d'autonomie de la convention d'arbitrage international. Ce choix méthodologique, déjà mis en oeuvre dans les arrêts Gosset5et Galakis6, et dont la portée générale était déjà en germe dans l'arrêt Hecht,7a été consacré expressément et définitivement dans l'arrêt Dalico de 1993.8Il n'a jamais été démenti depuis, malgré les critiques qui lui ont été adressées par une partie de la doctrine française, ainsi qu'à l'étranger. Le système français peut ainsi être rappelé très simplement : devant une juridiction française, la convention d'arbitrage international échappe à tout raisonnement conflictuel, à toute règle de conflit de lois, quel que soit le titre auquel intervient le juge français : juge du contrôle de la sentence, juge d'appui, juge de l'urgence ou juge du fond saisi au mépris de la clause d'arbitrage. La convention d'arbitrage sera régie par un ensemble de règles matérielles françaises d'application directe, dont le contenu se veut conforme aux besoins et aux intérêts du commerce international et résolument tourné vers l'efficacité de la convention d'arbitrage.

3. Il convient donc d'aborder la comparaison de façon pragmatique, en suivant les étapes du raisonnement en droit anglais afin de vérifier en quoi et dans quelle mesure, en pratique, le juge français suit un raisonnement différent et aussi afin de mesurer les conséquences concrètes de la divergence entre les méthodes (I). Il en ressort que la méthode française présente de nombreux avantages concrets et finalement peu d'inconvénients, qui plus est assez théoriques (II).

1. La singularité du droit français et ses conséquences sur le raisonnement du juge

4. Afin de donner un « effet utile » à la comparaison, reprenons l'ordre du raisonnement du juge anglais tel qu'exposé très clairement dans l'arrêt Sulamérica notamment, pour vérifier à quel stade de ce raisonnement les juges anglais et français empruntent des chemins différents.

A) 5. Le postulat de départ des deux droits nationaux est en effet le même : il s'agit du rejet d'un rattachement automatique de la convention d'arbitrage international à la loi du contrat qui la renferme, ou à la loi du siège de l'arbitrage. Mais les raisons de ce rejet sont profondément différentes. De l'autre côté de la Manche, c'est la priorité conférée à la volonté des parties, que celle-ci soit expresse ou tacite, qui l'explique ; le rattachement objectif au pays avec lequel la convention entretient les liens les plus étroits et significatifs n'interviendra qu'à titre subsidiaire, en l'absence de choix exprès ou tacite. En France, c'est le principe d'autonomie de la convention d'arbitrage international qui exclut tout rattachement de principe de celle-ci à la loi du contrat qui la contient, ou à la loi du siège de l'arbitrage, ou plus généralement à une quelconque loi étatique désignée au moyen d'un critère objectif de rattachement.

Dès lors, sur la base de cette consécration du principe d'autonomie des parties, le juge anglais met en oeuvre un raisonnement tout à fait habituel en matière contractuelle.9

B) Le droit anglais, comme le droit français, reconnaît aux parties la faculté de choisir expressément la loi applicable à la convention d'arbitrage

6. L'affaire Sulamérica fait la part belle à la volonté des parties en matière de détermination de la loi applicable à la convention d'arbitrage international. Le choix de la loi peut d'abord être exprès, comme résultant d'une clause d'electio juris relative à la convention d'arbitrage. Il peut ensuite être tacite ; notamment, dans l'affaire Sulamérica, la Court of Appeal relève que le choix par les parties de la loi brésilienne pour régir leur contrat constitue un indice sérieux d'un choix implicite de la même loi pour régir également la convention d'arbitrage. L'élection de droit, expresse ou tacite, apparaît ainsi comme le mode principal ou privilégié de détermination de la loi applicable à la clause compromissoire en droit anglais. C'est l'application à la convention d'arbitrage du principe de la loi d'autonomie.

7. Le droit français admet également le choix par les parties d'une loi spécifiquement applicable à la convention d'arbitrage,10mais la perspective est, ici aussi, profondément différente. Le principe, on le sait, est la mise en oeuvre automatique des règles matérielles spécifiques dérivant du principe d'autonomie de la convention d'arbitrage. La Cour de cassation a cependant réservé la volonté contraire des parties dans un important arrêt Uni-Kod du 30 mars 2004.11Après avoir rappelé la solution de l'arrêt Dalico précité, tout en la reformulant :

«en vertu d’une règle matérielle du droit de l’arbitrage international, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence et [...] son existence et son - efficacité s’apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique»,

la Cour précise « qu'en l'espèce, la cour d'appel n'avait pas à rechercher les conséquences d'une application de la loi russe au litige, dès lors que les parties n'avaient pas soumis la validité et les effets de leur convention d'arbitrage à cette loi ni même à aucune loi déterminée ».

8. On en déduit a contrario qu'en cas de choix d'une loi déterminée pour régir la clause compromissoire, un tel choix devrait s'imposer au juge français. La solution est fondée sur le principe d'autonomie, universellement admis en droit international privé contemporain des contrats. Il serait paradoxal de l'écarter complètement en matière de convention d'arbitrage international, en privant d'efficacité le choix des parties en faveur d'une loi spécifique pour régir leur convention d'arbitrage. La solution de l'arrêt Uni-Kod conduit donc à rejeter la thèse défendue par certains auteurs,12suivant laquelle la méthode « des règles matérielles internationales appliquées unilatéralement par un Etat aux relations internationales »13interdit toute intrusion, même partielle, du mécanisme des conflits de lois. Mais elle confirme du même coup le rôle très limité que le droit français reconnaît à la volonté des parties dans la détermination de la loi applicable à la convention d'arbitrage international : seule la volonté expresse et spéciale, c'est-à-dire exprimée spécifiquement à propos de la clause d'arbitrage et non relativement au contrat dans son ensemble, peut faire échec à la mise en oeuvre des règles matérielles françaises. En effet, comme on va le voir ci-dessous, l'autonomie de la clause compromissoire interdit de présumer, le cas échéant, que la loi choisie par les parties pour régir leur contrat s'étend à la clause compromissoire sur le fondement de leur volonté tacite.14

9. En revanche, en présence d'un choix exprès et spécial d'une loi étrangère applicable à la clause compromissoire, le juge français devrait15donc examiner l'existence, la validité ou encore la portée de la clause d'arbitrage au regard du droit élu. Mais il faudrait en outre et en tout état de cause réserver le jeu de l'exception d'ordre public international que le juge français pourrait invoquer en cas d'atteinte à des principes ou valeurs fondamentaux de l'ordre juridique français auquel celui-ci n'est pas prêt à renoncer, même dans les relations internationales (ainsi par exemple, sans doute : l'inarbitrabilité du divorce et de la séparation de corps (art. 2060 C. civ.)).

C) Le droit anglais, contrairement au droit français, reconnaît le choix implicite de la loi applicable à la convention d'arbitrage

10. Comme on l'a vu précédemment, le juge anglais considère que le choix par les parties du droit applicable au contrat constitue un indice sérieux de leur volonté tacite de voir la convention d'arbitrage régie par ce même droit. Dans l'affaire Sulamérica, la Court of Appeal a cependant indiqué que cet indice était contredit par la fixation du siège de l'arbitrage à Londres ainsi que par les conséquences de l'application de la loi brésilienne sur l'efficacité de la clause compromissoire. Il n'en reste pas moins, sur le terrain des principes, que le droit anglais consacre la possibilité d'un choix tacite du droit applicable à la convention d'arbitrage international.

11. Le droit français retient une solution opposée, qui découle directement du principe d'autonomie de la clause compromissoire. Dès l'arrêt Hecht de 1972,16l'autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat, qui avait été consacrée par l'arrêt Gosset dix ans plus tôt, s'est vu reconnaître une autre dimension : l'autonomie de la clause par rapport à la loi applicable au contrat. En l'espèce, il s'agissait du droit français qui en ce temps-là posait une condition de commercialité pour la validité de la clause d'arbitrage (art. 2061 ancien C. civ.) et qui a donc été écarté par la Cour de cassation au bénéfice d'une règle matérielle de droit international privé consacrant la licéité de la clause compromissoire insérée dans un contrat international sans condition de commercialité.

En d'autres termes, toute idée d'un choix tacite en faveur de la loi désignée pour régir le contrat est exclue. La clause d'arbitrage est autonome par rapport au contrat, et aussi par rapport à la loi applicable au contrat qui la renferme pourtant. De la même façon, mutatis mutandis, l'analyse en termes de volonté implicite des parties de choisir, pour leur convention d'arbitrage, la loi du siège de l'arbitrage, est également exclue en droit français, sur le fondement, cette fois, de l'autonomie de l'arbitrage international et non plus seulement de la convention, qui implique que le siège de la procédure n'a pas valeur de rattachement de l'arbitrage dans son ensemble à la loi du pays dans lequel il est situé.17

D) Le droit anglais, contrairement au droit français, consacre le rattachement subsidiaire de la convention d'arbitrage international à la loi avec laquelle elle entretient les liens les plus étroits et significatifs

12. Il est inutile de revenir ici sur la mise en oeuvre de ce rattachement objectif et subsidiaire par le juge anglais.18Il suffit de rappeler l'exclusion radicale, par le droit français, d'un tel rattachement de la convention d'arbitrage international à la loi d'un Etat au moyen d'un critère de localisation objectif. C'est le principe d'autonomie de la clause compromissoire internationale qui l'explique et le justifie. On a rappelé précédemment que l'arrêt Hecht avait consacré l'autonomie de la clause par rapport à la loi applicable au contrat. On sait que par la suite, dans l'arrêt Dalico, l'autonomie a été consacrée « par rapport à toute loi étatique » : « en vertu d'une règle matérielle du droit de l'arbitrage international, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence et [...] son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international, d'après la commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ».19

La formule finale de ce célèbre attendu peut être trompeuse : la clause compromissoire est soumise à des règles matérielles qui sont formellement françaises, même si elles ont l'ambition de promouvoir, avec un certain succès au demeurant, des solutions transnationales détachées des particularismes nationaux.

13. Quant au principe de validité,20apparu dans l'arrêt Meniucci de la Cour d'appel de Paris en 1975,21consacré par l'arrêt Zanzi du 5 janvier 199922et repris depuis, à plusieurs reprises, notamment dans l'arrêt Soerni de 2009,23il a fait l'objet de nombreux débats, qui subsistent encore aujourd'hui mais qui sont désormais, nous semble-t-il, purement académiques.

En effet, il est acquis (depuis l'arrêt Uni-Kod, postérieur à l'arrêt Zanzi) que la convention d'arbitrage international n'est pas par principe valable du seul fait de la volonté des parties.24Ce n'est pas un contrat sans loi, mais simplement un contrat sans conflit de lois. Dès lors, le principe de validité étant ainsi vidé de son sens littéral, le plus contestable, il apparaît plutôt comme une formulation synthétique de la règle issue de la série Dalico - Uni-Kod et complétée par une dimension substantielle. Il recouvre ainsi une dimension méthodologique, à savoir le choix de la réglementation directe de la convention d'arbitrage international ; et une dimension substantielle, double : d'une part, le principe de licéité notamment sans condition de commercialité ; d'autre part, une présomption de validité dès lors que l'existence de la volonté des parties d'avoir recours à l'arbitrage est établie, et sous la seule réserve des normes impératives françaises.

2 Avantages concrets v. Inconvénients théoriques

14. Concrètement, donc, en droit français, la clause compromissoire internationale est valable et pleinement efficace dès lors que le consentement des parties à l'arbitrage est constaté, en fait, et sous réserve de règles impératives relevant de l'ordre public international et portant restriction à cette validité : telle est la règle matérielle générale ou « cadre » du droit français, dont dérivent des règles matérielles particulières, applicables à telle ou telle difficulté et couvrant l'ensemble des questions relatives à l'existence, à la validité et à l'étendue de la convention d'arbitrage.

La solution française présente un certain nombre d'inconvénients théoriques (A) qui sont amplement compensés par d'indéniables avantages pratiques (B).

A) Inconvénients théoriques

15. L 'inconvénient principal de la solution française est qu'elle est isolée en droit comparé, en sorte que la France se voit reprocher de ne pas jouer le jeu de l'harmonie internationale des solutions. La critique peut difficilement être esquivée, mais sa portée pratique est en réalité très réduite en ce qui concerne le sujet qui nous retient ici, à savoir le droit applicable à la convention d'arbitrage.

16. La singularité du droit français tient au fait qu'il dénie toute fonction à la règle de conflit de lois, sous réserve de l'existence d'une clause d'electio juris propre à la clause compromissoire ou au compromis, là où tous les autres droits nationaux lui reconnaissent au contraire une fonction principale dans la détermination de la loi applicable à la convention d'arbitrage international, comme c'est le cas en droit anglais, ou à tout le moins une fonction générale et subsidiaire pour toutes les questions qui ne sont pas couvertes par des règles matérielles spécifiquement applicables à telle ou telle difficulté (notamment en matière de forme de la convention d'arbitrage ou de clause d'arbitrage par référence, de séparabilité de la clause compromissoire par rapport au contrat principal, d'aptitude de l'Etat à compromettre dans les relations internationales, etc.), comme en droit suisse par exemple. Si au plan théorique la différence est fondamentale, il ne faut pas en exagérer la portée pratique dès lors qu'à mesure que les règles matérielles relayées par les arbitres du commerce international sont incorporées, par les juridictions étatiques, dans les ordres juridiques nationaux, le domaine de la loi applicable à la convention d'arbitrage déjà très fortement concurrencé par la ou les loi(s) du ou des juge(s) intéressé(s) s'agissant des effets de la convention d'arbitrage, se réduit comme peau de chagrin.25En outre, au-delà de la diffusion des règles matérielles de droit international privé proprement dites, et grâce notamment à la Loi-type de la CNUDCI, les droits nationaux de l'arbitrage international convergent largement vers des solutions communes, même si le détail des règles et surtout leur mise en oeuvre par les juridictions locales peuvent varier sensiblement. Soyons pragmatiques : à mesure que les règles matérielles sont plus nombreuses, plus précises et plus largement partagées par les droits nationaux, les enjeux du conflit de lois s'amenuisent et avec eux, la nécessité voire la pertinence d'y avoir recours.

17. L 'une des fonctions de la règle de conflit de lois est d'assurer la continuité des situations individuelles mais aussi celle de favoriser l'harmonie internationale des solutions, notamment grâce à l'uniformisation ou au moins à la convergence des critères de rattachement retenus par les différents systèmes nationaux. Cet objectif est particulièrement louable en matière de relations économiques internationales et d'arbitrage international, où les acteurs ont besoin avant tout de sécurité juridique. Or, en ayant pris le parti d'appliquer systématiquement la loi du for à la convention d'arbitrage international, le juge français ne participe pas à cet objectif, c'est le moins que l'on puisse dire. Il faut cependant relativiser la critique car les autres droits nationaux ne retiennent pas nécessairement le même rattachement pour la convention d'arbitrage international ; les solutions sont variées, même si les rattachements à la loi applicable au contrat ou à la loi du siège se partagent la part du lion.26

18. Qu'en est-il lorsque la règle de conflit est uniforme ? C'est le cas notamment dans le cadre de la reconnaissance et de l'exécution des sentences arbitrales étrangères. L'article V, 1-a de la Convention de New York pose en effet une règle de conflit uniforme liant 150 Etats dans le monde en matière de validité de la convention d'arbitrage, la soumettant à la loi du pays dans lequel la sentence a été rendue. Le droit français, on le sait, ne participe pas à l'objectif d'unification des conditions de reconnaissance des sentences arbitrales que poursuit la Convention de New York, dès lors que l'application de celle-ci est écartée sur le fondement de son article VII.27Sur le terrain de la loi applicable à la convention d'arbitrage international, qui seul nous occupe ici, on observera cependant que deux juges étatiques peuvent très bien appliquer un même droit national à la question de l'existence, de la validité ou encore de la portée d'une clause compromissoire et parvenir, au terme de leur raisonnement, à des solutions radicalement contraires.28Bien d'autres facteurs que celui de l'application systématique de la loi du for peuvent faire barrage à l'harmonie internationale des solutions, comme par exemple, dans l'affaire Dallah, le caractère très factuel, en réalité, de la question posée, qui ne fait qu'augmenter le pouvoir d'appréciation du juge, ainsi que la culture juridique et judiciaire britannique dont les juges de la Supreme Court ont eu quelque peine à s'affranchir, alors même qu'ils appliquaient une loi étrangère.29

B) Avantages concrets

19. Les principaux avantages du droit français sont la simplicité du raisonnement conduit par le juge et surtout, la certitude de son issue. La simplicité peut être vue comme un avantage en soi mais elle permet surtout, par contraste, de mesurer les nombreuses incertitudes qui résultent de la mise en mouvement du raisonnement conflictuel. Ainsi, pour revenir à l'arrêt Sulamérica de la Court of Appeal, le choix exprès de loi applicable à la clause d'arbitrage étant extrêmement rare en pratique, le juge anglais se tournera donc, dans la plupart des cas, vers le choix implicite de loi ; lorsque celui-ci sera admis, il sera le plus souvent réputé s'être porté sur la loi choisie par les parties pour régir leur contrat, pour les raisons avancées par la Court of Appeal dans l'affaire Sulamérica. Mais il suffira, toujours comme dans cette affaire, qu'un élément significatif de l'arbitrage (en l'occurrence le siège de la procédure) soit situé dans un autre pays pour faire tomber la présomption tirée du choix implicite de loi en faveur de la lex contractus. Cela risque de se produire assez souvent, privant ainsi le raisonnement en termes de choix tacite de loi d'une bonne partie de son utilité concrète. En conséquence, lorsque le choix tacite ne sera pas admis, le juge anglais devra alors rechercher l'ensemble des points de contact et apprécier leur influence respective pour mettre en oeuvre le critère objectif et subsidiaire de rattachement à la loi du pays avec lequel la convention d'arbitrage entretient les liens les plus étroits et significatifs. Le résultat d'une telle démarche peut varier sensiblement d'un cas à l'autre, d'un juge à l'autre, mais aussi en fonction des circonstances de l'espèce et des parties impliquées. Il faut encore ajouter, ainsi que l'illustre également l'affaire Sulamérica, que le contenu des lois en présence peut être interrogé aux fins de résolution du conflit de lois, sur le fondement du principe d'autonomie, le juge s'accordant le pouvoir d'interpréter la volonté des parties dans le sens du rejet implicite de l'une des lois en présence, rejet implicite tiré de ce qu'elles n'ont pas pu vouloir se soumettre à certaines restrictions particulières à l'efficacité de la clause compromissoire, posée par cette loi. C'est ainsi le risque que l'application du droit brésilien aurait fait courir à l'efficacité de la clause d'arbitrage dans l'affaire Sulamérica, qui a été interprété par le juge anglais comme contraire à l'application de ce droit au titre d'un choix implicite.30Outre les critiques générales que l'on peut adresser à la démarche consistant à régler le conflit de lois en ayant anticipé sur le contenu des lois en présence, la complexité du raisonnement en plusieurs étapes, le grand nombre de facteurs à prendre en considération pour les besoins de sa mise en oeuvre et la marge d'appréciation considérable qui en résulte logiquement au profit du juge, ne favorisent pas la prévisibilité des solutions du conflit de lois. Il en résulte en fin de compte de grandes incertitudes quant à l'efficacité substantielle de la convention d'arbitrage.

20. Tout au contraire, de ce point de vue-là, le droit français n'offre que des certitudes : d'une part, le juge français s'il est saisi n'appliquera que le droit français, d'autre part le contenu des règles de celui-ci, autrement dit le régime substantiel de la validité et des effets de la convention d'arbitrage international,31est parfaitement bien établi. Tout usager de l'arbitrage international peut désormais aisément prendre connaissance de l'ensemble des règles matérielles du droit français qui couvrent toutes les difficultés rencontrées en pratique et qui les résolvent au moyen de règles précises et toutes dirigées vers l'efficacité de la convention d'arbitrage. Ainsi existe-t-il un certain nombre de règles matérielles établissant, ou posant le principe de, et/ou définissant les conditions de : le principe de licéité de la convention d'arbitrage sans condition de commercialité ;32l'aptitude de l'Etat à compromettre dans les relations du commerce international ;33le pouvoir du signataire de la clause compromissoire d'engager la personne morale;34l'absence de toute condition de forme de la convention d'arbitrage (art. 1507 CPC) ; l'incorporation de la clause compromissoire par référence ;35l'extension à un non-signataire directement impliqué dans la conclusion et l'exécution du contrat ;36l'extension dans un ensemble contractuel traduisant une opération économique unique ;37l'arbitrabilité de principe des matières d'ordre public ;38l'autonomie de la clause par rapport au contrat qui la contient (art. 1447 CPC) ; la transmission de la clause compromissoire à toute personne venant aux droits de l'un des cocontractants, quel que soit le mode de transmission ;39la nullité de la stipulation d'appel-réformation insérée dans la convention d'arbitrage,40etc.

Initialement, l'une des principales critiques adressées à la méthode des règles matérielles comme méthode exclusive de détermination du droit applicable à la convention d'arbitrage, était tirée de l'incertitude juridique qui résultait de ce que ces règles ne seraient énoncées qu'au fur et à mesure de leur « invention » par le juge, en sorte que l'on ne pouvait les connaître à l'avance. Le temps passé depuis l'arrêt Dalico a en grande partie désamorcé cette critique, comme le montre la liste - non exhaustive - des règles matérielles du droit français proposée ci-dessus.

21. Le deuxième avantage du parti pris méthodologique du droit français est qu'il permet très largement à celui-ci d'atteindre l'objectif qu'il s'est assigné, à savoir l'efficacité de la convention d'arbitrage et de l'arbitrage en général.41La plupart des droits nationaux revendiquent aujourd'hui leur faveur à l'égard de l'arbitrage ; on a vu d'ailleurs que cet objectif s'était avéré déterminant aux yeux du juge anglais dans l'affaire Sulamérica : l'effet potentiellement nocif de l'application de la loi brésilienne sur l'efficacité de la clause d'arbitrage est l'un des deux points (l'autre étant le lieu du siège) ayant convaincu le juge anglais d'appliquer le droit anglais à la convention d'arbitrage. En France, cette faveur est assumée depuis longtemps et s'exprime clairement dans le contenu des règles matérielles applicables à la convention d'arbitrage international ainsi que dans leur interprétation par le juge français.

En guise de conclusion, on observera simplement qu'en matière de droit applicable à la convention d'arbitrage international, le plus important pour les opérateurs est la prévisibilité des solutions et la certitude que le régime substantiel appliqué à la clause d'arbitrage sera favorable à son efficacité. A cet égard, la méthode française des règles matérielles permet d'atteindre ces deux objectifs de façon directe, en évitant les nombreuses incertitudes liées à la mise en oeuvre d'un raisonnement conflictuel complexe et parfois trop subtil.

1
Cet article est la version écrite d'une communication faite au Colloque de l'Institut des affaires internationales d'ICC le 23 mai 2014. La forme orale a été conservée.

2
L'esprit, les justifications et les principaux termes de ces solutions se trouvent déjà dans l'ouvrage de Ph. Fouchard, B. Goldman et E. Gaillard, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996, n° 420 et s. V. l'analyse contemporaine et critique de Ch. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l'arbitrage interne et international, Monchrestien, 2013, n° 575 et s.

3
Sulamérica Cia Nacional De Seguros SA & Ors v. Enesa Engenheria SA & Ors [2012] EWCA Civ 638.

4
Arsanovia Ltd & Ors v. Cruz City 1 Mauritius Holdings [2012] EWHC 3702 (Comm).

5
Cass. civ. 1re, 7 mai 1963, Gosset, D., 1963.543, note J. Robert ; JCP, 1963 II 13405, note B. Goldman ; Rev. crit. DIP, 1963.615, note H. Motulsky ; JDI, 1964.82, note J-D. Bredin.

6
Cass. civ. 1re, 2 mai 1966, Galakis, D., 1966.575, note J. Robert ; JDI, 1966.648, note P. Level ; Rev. crit. DIP, 1967.553, note B. Goldman.

7
Cass. civ. 1re, 4 juillet 1972, Hecht, JDI, 1972.843, note B. Oppetit ; Rev. crit. DIP, 1974.89, note P. Level ; Rev. arb., 1974.89, et article Ph. Francescakis, id., p. 67.

8
Cass. civ. 1re, 20 décembre 1993, Dalico, Rev. arb., 1994.116, note H. Gaudemet- Tallon ; JDI, 1994.432, note E. Gaillard ; ibid.663, note E. Loquin ; Rev. crit. DIP, 1994.663, note P. Mayer.

9
Ce raisonnement est ainsi celui qui préside à la détermination du droit applicable à un contrat international selon le Règlement Rome 1.

10
V. Ch. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l'arbitrage interne et international, op. cit., n° 591.

11
Cass. civ. 1re, 30 mars 2004, Uni-Kod, Rev. arb., 2005.959, note Ch. Seraglini ; RTD com., 2004.443, obs. E. Loquin.

12
E. Loquin, obs. sous Cass. civ. 1re, 30 mars 2004, Uni-Kod, préc. ; comp. J.-P. Ancel, « La Cour de cassation et les principes fondateurs de l'arbitrage international », Mélanges Pierre Drai - Le juge entre deux millénaires, Dalloz, 2000, p. 161 et s.

13
E. Loquin, obs. sous Cass. civ. 1re, 30 mars 2004, Uni-Kod, préc., spéc. p. 444 in fine.

14
V. les critiques de Ch. Seraglini, note préc., n°17 et s., qui préconise d'admettre plus largement le choix implicite de loi, et de présumer qu'il se porte sur la lex contractus.

15
L'emploi du conditionnel s'explique par le fait qu'il s'agit pour l'heure d'une hypothèse d'école, aucune convention d'arbitrage international prévoyant spécialement la loi qui lui est applicable n'ayant jamais été soumise aux juridictions françaises, à notre connaissance.

16
Cass. civ. 1re, 4 juillet 1972, Hecht, JDI, 1972.843, note B. Oppetit ; Rev. crit. DIP, 1974.89, note P. Level ; Rev. arb., 1974.89, et chr. Francescakis, ibid., 67.

17
Ch. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l'arbitrage interne et international, op. cit., n° 569, n° 792 et s.

18
V. sur ce point l'intervention de J. Lew, supra p. 136. 154 | ICC Institute of World Business Law Jurisdictional Choices in Times of Trouble

19
Cette formulation est celle de Cass. civ. 1re, 30 mars 2004, Uni-Kod, et non celle de Dalico, préc.

20
V. J.-B. Racine, « Le principe de validité de la convention d'arbitrage international en droit français : un principe dynamique », Rev. int. dr. proc., 2013.42.

21
Paris, 13 décembre 1975, Rev. arb., 1977.147, note Ph. Fouchard ; JDI 1977.107, note E. Loquin ; Rev. crit. DIP 1976.506, note B. Oppetit.

22
Rev. arb., 1999.260, note Ph. Fouchard ; RTD com., 1999.380, obs. E. Loquin ; Rev. crit. DIP, 1999.546, note D. Bureau ; JDI, 1999.784, note S. Poillot-Peruzzeto.

23
Cass. civ. 1re, 8 juillet 2009, Soerni, Rev. arb., 2009.529, note D. Cohen ; Cah. arb., 2010.97, note F-X. Train ; JCP, 2009 I 462, obs. J. Ortscheidt ; D., 2009. 2384, obs. L. d'Avout et 2959, obs. Th. Clay ; Rev. crit. DIP, 2009.779, obs. F. Jault-Seseke.

24
On avait pu en effet en douter avec certains arrêts, tel Cass. civ. 1re, 5 janvier 1999, Banque Worms, Rev. arb., 2000.85 (1re esp.), note crit. D. Cohen ; Rev. crit. DIP, 1999.536, note crit. E. Pataut ; Defrénois, 1999.752, note crit. Ph. Delebecque, rendu le même jour que l'arrêt Zanzi et qui énonçait que la clause compromissoire internationale était «valable par le seul effet de la volonté des parties», sans aucune réserve.

25
V. par ex. J.-F. Poudret et S. Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, Bruylant-Schultess, 2002, passim., qui ne reconnaissent finalement à la loi applicable à la convention d'arbitrage international, après avoir pris en compte les règles matérielles admises par le droit suisse et le domaine assez large de la lex arbitrii, que… les vices du consentement des parties à la convention d'arbitrage, grief particulièrement rare en la matière.

26
Ibid., n° 149 et s.

27
V. par ex. sur cette solution déjà ancienne en droit français, Ch. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l'arbitrage interne et international, op. cit., n° 917, 987 ; F.-X. Train, « Reconnaissance et de l'exécution des sentences arbitrales étrangères : le droit français au prisme de la Convention de New York », RIDC, 2014.249, n° 15, 17.

28
V. à cet égard la symptomatique affaire Dallah qui a donné lieu à des décisions contraires des juges anglais et français statuant pourtant tous deux selon le droit français sur la question de l'extension de la clause compromissoire à un non-signataire sur le fondement de son consentement implicite : v. par ex. F.-X. Train, « L'affaire Dallah ou de la difficulté pour le juge anglais d'appliquer le droit français », note sous Paris, 17 février 2011 et Cour suprême du Royaume Uni, 3 novembre 2010, Rev. arb., 2012.369, et les réf.

29
V. nos obs. sous l'affaire Dallah, préc.

30
V. dans ce sens, Cl. Debourg, G. Scheffer da Silveira, « Injonctions contradictoires anglaises et brésiliennes quant à la compétence arbitrale : Affaire Jirau », b-Arbitra, 2/2013, p. 457.

31
V. Ch. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l'arbitrage interne et international, op. cit., n° 600 à 720, p. 505 à 650 : « Le régime juridique de la convention d'arbitrage international ».

32
Cass. civ. 1re, 4 juillet 1972, Hecht, préc.

33
Cass. civ. 1re, 2 mai 1966, Galakis, préc. ; v. aussi Paris, 24 octobre 1994, Bec Frères, Rev. arb., 1995.275, note Y. Gaudemet.

34
Cass. Civ. 1re, 8 juillet 2009, Soerni, Rev. arb., 2009.529, note D. Cohen ; D., 2009.2959, obs. Th. Clay; ibid., p. 2384, obs. L. d'Avout ; JCP, 2009 I 462, obs. J. Ortscheidt.

35
Cass. civ. 1re 9 novembre 1993, Bomar Oil, Rev. arb., 1994.108, note C. Kessedjian ; JDI, 1994.690, note E. Loquin ; Cass. civ. 1re, 3 juin 1997, Prodexport, Rev. arb., 1998.537 ; Rev. crit. DIP, 1999.92, note P. Mayer.

36
V. par ex. Cass. 1re civ., 25 juin 1991, Cotunav, Rev. arb., 1991.453, note P. Mayer ; Cass. civ. 1re, 27 mars 2007, ABS, Bull. civ. I, n° 129 ; v. F.-X. Train, « Arbitrage et action directe : à propos de l'arrêt ABS du 27 mars 2007 », Gaz. Pal. 2007, n° 326, p. 6.

37
V. par ex. Cass. civ. 1re, 30 mars 2004, Uni-Kod, préc.

38
Paris, 19 mai 1993, Labinal, Rev. arb., 1993.645, note Ch. Jarrosson ; JDI, 1993.957, note L. Idot ; RTD com., 1993.494, obs. E. Loquin ; v. déjà Paris, 29 mars 1991, Ganz, Rev. arb. 1991.478, note L. Idot.

39
Cass. civ. 1re, 8 février 2000, Rev. arb., 2000.280, note P.-Y. Gautier ; dans les chaînes de contrats, v. Cass. civ. 1re, 27 mars 2007, ABS, préc.

40
Cass. civ. 1re, 13 mars 2007, Chefaro, Rev. arb., 2007, 499, note L. Jaeger; D., 2007.949, obs. X. Delpech ; JCP E 2007, n° 17, p. 35, obs. J. Ortscheidt.

41
V. not. Th. Clay, « Liberté, égalité, efficacité, la devise du nouveau droit de l'arbitrage. Commentaire article par article », JDI, 201.443,815.